Bail commercial : L'exception de nullité imprescriptible ?

Par acte sous seing privé du 2 octobre 2003, la bailleresse a loué à la société Naturalia France (la société Naturalia) un local à usage commercial comprenant la clause suivante :

"Le présent contrat est fait moyennant, par année, la somme de 46 000 euros de loyer net de toutes charges actuelles, plus le remboursement de la totalité de la contribution sur les revenus locatifs prévue à l'article 234 nonies du CGI (...). En cas de suppression de tout ou partie des impôts ou taxes mis à la charge du preneur selon les stipulations ci-dessus, une somme égale au montant de la part remboursée par celui-ci sera ajoutée au loyer de plein droit ou immédiatement".

La loi de finance pour 2006, adoptée le 30 décembre 2005, a supprimé la contribution sur les revenus locatifs à compter du 1er janvier 2006 pour les bailleurs personnes physiques et certaines sociétés de personnes. Le 8 août 2006, la bailleresse a fait délivrer à la société Naturalia un commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire et que cette dernière l'a alors assignée en formant opposition au commandement.

Son action visait à obtenir la nullité de la clause litigieuse et, partant, celle du commandement de payer.

La bailleresse a alors, au visa de l'article L. 145-60 du code de commerce, fait valoir la prescription de l'action de son adversaire (appliquant la prescription biennale à des actions en annulation de clauses, V. Civ. 3e, 1er févr. 1983, Bull. civ. III, n° 31 ; 19 juill. 1984, Bull. civ. III, n° 145).

Pour rejeter cette fin de non-recevoir, le juge d'appel a relevé que le locataire a agi, non par voie d'action, mais par voie d'exception qui rend toute prescription perpétuelle c'est à dire sans limite de temps.

Cette décision est à juste titre censurée, la Cour de cassation refusant de considérer, qu'en assignant en nullité d'un commandement, le preneur a agi par voie d'exception.

En effet, l'exception de nullité ne peut être soulevée qu'en défense et non pas en demande (Civ. 3e, 24 nov. 1999, Bull. civ. III, n° 223 ;). Le preneur aurait du attendre d'être assigné en acquisition de clause résolutoire pour soulever cette exception.